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也说“立法与法学的当代使命”


□ 喻 中

  题目很大,而且照搬了德国法学家萨维尼的名篇《论立法与法学的当代使命》——在这本著作中,萨维尼提出:立法与法学的使命,在于找出本民族的“共同信念”与“共同意识”,因为,“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在,相反,其本质乃为人类生活本身”。易言之,无论是立法还是法学,都应当立足于人类生活本身。
  本文之所以不避狗尾续貂之嫌,是想讨论一个比较现实的问题:当代中国的立法与法学,使命何在?到底应当立足于何处?提出这个略显疏阔的问题,既源于萨维尼的启发,也受惠于章学诚、钱穆的洞见;同时,还有意对当代中国的立法状况与法学状况做一点回应。
  章学诚在《文史通义·原道》篇中指出:“圣人求道,道无可见,即众人之不知其然而然,圣人所借以见道者也。”对于章氏“圣人学于众人”的见解,钱穆先生深以为然。在《论春秋时代人之道德精神》一文中,钱先生刻意做了进一步的发挥:“在有孔子儒家以前,忠孝两德,早在中国社会实践人生中,有其深厚之根柢。孔子亦仅感激于此等历史先例,不胜其深挚之同情,而遂以悬为孔门施教之大纲。若谓孔子在当时,乃无端凭空提倡这一种理论,而始蔚成为中国社会此后之风尚,而始目之曰道德,此则远于事理,昧于史实。试问孔子亦何从具此大力,一凭空言,而获后世人人之乐从乎?”钱先生的这段话,真可谓至理之言,既与萨维尼的观点遥相呼应,同时,它对于当代中国的立法与法学,也具有值得借鉴的启示意义。
  先说我们的立法。
  如果说,孔子提倡的“忠孝”,正是因为“学于众人”,才“获后世人人之乐从”,那么,今日的立法者也只有“学于众人”,只有从民众的社会生活中找出符合社会风尚、日常生活的法律规则,才可能受到公众的“乐从”。按照这个要求,立法者在制定法律的时候,就不能凭空想象,以为通过自己的大脑,创制出一套逻辑完美的规则体系,就足以规范社会、形成秩序——如此创制的规则,即使符合“统治阶级的意志”,即使有“国家强制力作为保障”,也靠不住。
  也许有人认为,这种“学于众人”的立法理念,在当代中国的主流话语中,已经被概括为“民主立法”的原则了;所谓“民主立法”,就是“立法者学于众人”的另一种表达方式。然而,在我看来,“学于众人”与“民主立法”是两个形似而神不似的概念。章、钱两先生所强调的“圣人学于众人”,是要从民众的“社会实践人生中”寻找规则、提炼规则。规则原本就在众人那里,圣人(立法者)去把它“拿来”即可。
  反观现行的民主立法,其基本的特征是:立法专家创制规则,并最终形成规则的“草案”,这个“草案”经过代议机构的表决,就成了正式的法律。而且,从实践经验来看,只要是提交到代议机构的“草案”,无一例外都获得了通过——常常还是“高票通过”。民主立法的原则,被缩减为代议机构对于法律草案的表决程序。这就意味着,民主立法的核心价值,在于通过代议机构的表决仪式,为法律赋予正当性与合法性;经过了这个表决程序与表决仪式,立法专家制定的法律草案就获得了正式法律的名分、权威、效力。至于正式法律是否源出于民众的真实生活,则是一个无关紧要的问题了,不但无人问津,反而衍生出一个相反的现象:大规模的普法运动。这就完全倒过来了:不是立法者主动学于众人,而是要求众人学于立法者,让众人跟随立法者的思路来安排生活。套用章、钱二先生的话语,就变成“众人学于圣人”了。 ......
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摘自:读书
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