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论我国刑法中的背信类犯罪及其立法完善


□ 顾肖荣

  摘要:为了准确而有力地惩治金融证券期货发行市场上的犯罪,我们必须借鉴国外违背信任罪的长处,避免其短处,完善我国刑法中的现有规定。我国刑法中现有背信类犯罪四个,在犯罪主体、主观方面、客观方面和客体上都有其独特之处,但也有一些欠缺,如面对当前证券市场上出现的“老鼠仓”等现象均无能为力。因此必须完善立法,尽快地改变这种状况。
  关键词:刑法;背信类犯罪;立法完善
  中图分类号:12924.33 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2008)10-0095-10
  
  作者简介:顾肖荣,上海社会科学院法学研究所研究员 (上海200020)
  在我国刑法学界,增设背信罪的呼声一直很高。2006年6月29日通过的《刑法修正案(六)》增设了三个背信犯罪(其中两个在罪名中有“背信”二字);“97修订刑法”中实际上也有一个(《刑法》第169条)。这样,在我国刑法中现有背信类犯罪四个。尽管这样,它们与国外的违背信任罪仍然存在较大差异。从实践看,还需要从立法上加以完善。
  
  一、我国刑法中的背信类犯罪
  
  这里之所以称背信类犯罪,而不称背信犯罪,是因为我国刑法中的相应罪名和相应规定与国外违背信任罪的构成要件并不完全相符。从主体、客观方面,主观方面、侵害客体等方面都呈现出自己的特征。现分别加以具体说明:
  (一)背信损害上市公司利益罪(《刑法》第169条之一)
  所谓背信损害上市公司利益罪,是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事法定的相应行为,致使上市公司利益遭受重大损失的行为。本罪的要件为:
  1 主体。本罪是特殊主体。即本罪的主体只能是上市公司的董事、监事和高级管理人员。上市公司的控股股东或者实际控制人。我国《公司法》对董事会和监事会的职权和责任有明确规定。董事会的成员被称为董事;监事会成员被称为监事。高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
  控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东,出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
  实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配.公司行为的人。
  自然人和单位都可以是本罪的主体。除董事、监事、高级管理人员为自然人外,上市公司的控股股东或实际控制人可能是单位。
  2 主观方面。本罪在主观上必须出自故意。
  3 客观方面。本罪在客观上表现为行为主体违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的行为。这些行为是:(1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(2)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;(3)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;(5)无正当理由放弃债权、承担债务的;(6)采用其他方式损害上市公司利益的。
  从客观上看,必须同时具备以下三个要件:其一是违背对公司的忠实义务。所谓“背信损害上市公司利益”中的“背信”二字,在刑法上即“违背信任”之义,又称为“违背任务”。
  我国刑法中的“背信”二字,并不完全等同于国外的违背信任罪(但有部分相同点)。因为它以“违背对公司的忠实义务”为内容。而“对公司的忠实义务”,在我国《公司法》中有明确规定。我国《公司法》第149条第1款规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(1)挪用公司资金;(2)将公司资金以某个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储;(3)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(5)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(6)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)违反对公司忠实义务的其他行为。可见,我国《公司法》第149条列举性规定了公司董事、高级管理人员对公司的忠实义务。这些都是客观行为。不是主观目的(日本刑法规定的是“主观加害目的”或“为自己或者第三人谋取利益的目的”)。也就是说,从法律列举的8方面的行为就可以认定(或推断)行为人“违背对公司的忠实义务”。应当注意的是:《公司法》第149条第1款规定的8种情况与《刑法》第169条之一规定的6种情况,只有1至2种是相同或相似的,其余的都不同。
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