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改变美国宪政历史的一个脚注


□ 任东来

  在《凭什么独立的法官比民选政客更有权威?》(《读书》二○○三年第十期)中,我试图接着美国宪法学教授麦德福的话题,谈论法官的智慧和经验的重要性。麦教授在面对中国法学新锐强世功博士“反多数难题”的诘问时称,“法官们的法律训练和他们作为法官对自身角色的适应使他们尤其具有智慧。智慧并不在于获得真理。智慧是一种知识。智慧意味着做出审慎的判断”。对此,我补充说,这样的智慧当然是一种知识,但却是一种来自经验,而不仅仅是书本的知识。“没有比美国人二百多年的经验更使他们相信,久经考验的最高法院、绝非一帆风顺的宪政实践比政治的逻辑更能保证其基本的自由和权利。而那些以维护宪法为己任的大法官们,正是在总结前人丰富的法治经验上,获得了灵感和智慧。”
  这一表述虽然不错,但却过于空洞,有些华而不实。在本文中,我力图从美国最高法院一份判决书的一个脚注来说明我的观点。这个注释不仅充分展示了大法官基于经验的智慧,而且它在一定程度上甚至改变了美国宪政的历史。一个小小的脚注,能够改变一个国家的宪政史,不论是对撰写判决书时从来不需要脚注的中国法官来说,还是对撰写学术论文时很少注意引文规范的中国法律学者来说,简直是个天方夜谭。这个天方夜谭就是一九三八年美国联邦最高法院对“美国诉卡罗琳产品公司案(United States v. Carolene Products Company)”判决书的《脚注四》 (Footnote Four)。
  此案涉及到一项联邦立法,它限制一种混合奶的跨州销售。卡罗琳公司认为这一法律违背了宪法第十四条修正案中“正当法律程序”条款,剥夺了公司的商业自由权。如果此案发生在一九三七年之前,美国联邦政府必败无疑。因为那时的最高法院,是保守派的天下,并以司法能动主义的姿态,保护自由放任的市场行为,抵制罗斯福新政对经济的干预和调节。可是现在,在经历罗斯福扩大最高法院计划的威胁和一位保守派大法官(罗伯茨)的及时转向之后,最高法院发生了根本性的转向。主要表现在,彻底放弃并全面否定美国镀金时代形成的司法观念:政府的经济立法必须受制于宪法的严格检验。因此,在卡罗琳案的判决书中,最高法院的斯通大法官(Harlan Stone, 任期为一九二五——一九四六)在法院的多数意见中指出,判决与州际商业相关的案件时,最高法院应该认可立法者制定规制商业活动的法律时所依赖的“知识和经验”;如果不缺乏这样的“理性基础”,就不应该宣布这些立法违宪。这一表达的内在逻辑是:既然法院里的法官们高高在上,不受民意制约,与现实的社会经济保持距离,因此,他们不大可能比议会中的民意代表更多地了解社会经济的现实运作,也就没有资格指责各级立法缺乏“理性基础”。因此,结论自然是,在对经济或社会立法进行司法审查时,最高法院应当遵循司法克制的原则,应当尊重立法部门的立法目的和基本判断。如果仅仅是这样的判决,这个案件可能早已被人遗忘,因为,在有“一九三七年司法革命”之称的几个重大判决中,最高法院已经在司法实践中提出了这一原则。 ......
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摘自:读书
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