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我国共同侵权制度的再探讨


□ 周友军
摘 要:在侵权法立法之际,我们应当再次探讨该制度,以构建完整的、妥当的共同侵权制度。就共同加害行为而言,行为的“共同”的认定应采共同故意说,行为人应承担连带责任。就拟制的共同加害行为而言,应妥当认定教唆人和帮助人,同时应以责任能力为基础,来确立教唆或帮助未成年人或精神病人时的责任承担。就共同危险行为而言,它是指加害人不明,行为人应承担连带责任,并可以通过举证因果关系不存在而免责。此外,共同加害行为制度不能扩张适用于无过错责任案件,而共同危险行为制度可以扩张适用于无过错责任案件;团伙成员的责任制度不宜规定在侵权法之中。
  关键词:共同侵权;共同加害行为;拟制的共同加害行为;共同危险行为
  
  一、共同加害行为
  
  (一)共同加害行为的构成
  共同加害行为,是指数人共同不法侵害他人的情形。共同加害行为的构成要件包括:
  1.行为人有数人。行为人必须是两人或者两人以上,他们被称为“共同行为人”。共同行为人可以是自然人,但其是否可以是法人,则存在争议。这一争议涉及到法人是否有侵权责任能力的问题。在法人实在说之下,其具有侵权责任能力。《民法通则》第36条第1款明确采法人实在说,因此,法人具有侵权责任能力似无问题。另外,从《民法通则》第106条第2款的规定来看,其似乎直接认可了法人具有侵权责任能力。
  共同行为人的认定,并不要求其一定亲自实施了加害行为。只要行为人有意思地利用他人行为作为自己的行为,他就可以被认定为共同行为人①。这具体体现在,数人有共谋的情形。此时,参与共谋的人都是共同行为人,无论其是否亲自实施了加害行为②。例如,甲乙二人共谋杀害丙,具体由乙来实施,甲虽然没有具体参与实施,也是共同行为人。再如,甲乙二人共谋杀害丙和丁,甲具体负责杀害丙,乙负责杀害丁。无论在丙被杀害案件,还是在丁被杀害案件中,甲乙二人都是共同行为人。
  2.数人都具备了侵权责任的构成要件。原则上说,共同加害行为可以是作为,也可以是不作为,不过,通常表现为作为。此处探讨的共同加害行为是在过错侵权之下的概念,因此,数人的行为必须符合了侵权责任的构成要件,包括行为的违法性、损害、过错等(注:在我国侵权法立法中,过错与违法性两个要件是否应当分离,学界存在不同的看法,但笔者认为,应当坚持违法性和过错的分离。详见周友军《论我国过错侵权的一般条款》,《法学》2007年第1期。))。例如,在共同加害人之中,有一人是无责任能力人,因此,他的过错就不能被认定,也不能被认定为共同行为人。再如,如果其中一人具有违法阻却事由,则只于其余的数人之间成立共同加害行为(注:参见郑玉波《民法债编总论》,中国政法大学出版社2003年版,第142页。))。
  但是,在共同加害行为中,因果关系的认定存在特殊性。受害人不必证明每个共同行为人的行为与损害之间都存在因果关系。侵权法上坚持所谓的因果关系原则(Verursachungsprinzip),即受害人要求他人承担侵权责任,就必须证明因果关系的存在,包括责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系。但是,在共同加害行为的情况下,这个原则被突破了。此时,受害人不必证明,每个共同行为人的行为与损害之间存在因果关系,只需证明共同行为与损害之间存在因果关系(注:Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.1f.))。换言之,在共同加害的情况下,因果关系的缺乏,通过共同的意志而得到弥补。因为共同行为人实际上是将他人的行为作为自己的行为,从而实现其致害的目的(注:Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.13.))。
  
  3.数人的行为构成共同加害行为。共同加害行为的核心就在于,其存在“共同”的加害行为。学界就该问题形成了不同的看法,主要有如下不同的观点:(1)共同故意说,即共同加害行为必须以行为人具有故意,且以存在意思联络为要件(注:参见程啸《论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义》,《法学家》2003年第4期。))。(2)共同过错说,即共同加害行为中的共同过错既包括共同故意,也包括共同过失。共同过失,是指各个行为人对损害的后果都具有共同的可预见性,但是因疏忽等原因造成了同一损害后果(注:参见王利明《共同侵权行为的概念和本质》,《判解研究》2004年第3辑。))。(3)共同过错兼同一损害说,即共同加害行为的构成,不仅要求行为人之间的共同故意或共同过失,而且要求造成同一损害(注:参见杨立新《侵权责任法原理与案例教程》,中国人民大学出版社2008年版,第304页。))。(4)共同故意或行为关联说,即共同加害行为的构成,或者因加害人有意思上联络或者因行为上的关联(注:参见梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由•侵权行为编•继承编》,法律出版社2004年版,第15页。))。
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