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中国民法总则编制定中的基本问题研究


□ 苗延波

  摘 要:中国民法有必要设立民法总则编。《民法通则》是民法总则编制定的基础与胚胎。民法总则编的基本结构应当包括:一般规定、民事主体制度、民事客体制度、法律行为制度、诉讼时效制度和民事责任制度。
  关键词:民法通则;民法总则;基本结构;内容
  中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2008)03-0149-11
  
  民法总则是统领民法并且是适用于民法各个部分的基本规则。民法总则一般置于民法分则之前,它规定的是各种民事权利关系的通则。民法总则是民法学长期发展的产物。但是,究竟如何构建中国民法的体系,在中国民法学界始终存在着广泛而热烈的讨论。本文拟就中国民法总则立法中的几个关键性问题谈一些自己不成熟的看法。
  
  一、设立民法总则编的必要性
  
  1 从各国民法典的立法例看设立民法总则编的必要性
  纵观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的主要是法国式与德国式两种。
  (1)法国式。该体系又可称为罗马式,该体系最初是由《法学阶梯》创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体例基本被法国民法典所接受,法国民法典只是删除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少有关民事活动的一般原则的规定,而将这些一般规则和原则体现在学者的论述和学理中。瑞士、意大利等欧洲国家的民法,以及受法国法影响的一些国家的民法典中也没有总则的内容。
  罗马法特别是《法学阶梯》是法国民法典重要的材料来源之一,其结构、内容、形式等多为法国民法典所仿效。产生这种情况的主要原因是与法国法制发展的历史进程密切相关的。早在远古时代,法国土地上就已经有人居住,其最早出现的居民是腓尼基人(Phoenicia),但后来他们于公元前1000年左右移民到了今天的摩纳哥和温德勒斯港。到公元前600年左右,凯尔特人(Celtes)在中欧地区操印欧语的部落进入了法国,这就是法国人的祖先,他们被罗马人称为“高卢人”(Gaulois),他们生活的地区也被罗马人称为“高卢地区”。公元前2世纪末,罗马开始入侵高卢。至公元前56年底,高卢地区为罗马的凯撒所征服,沦为罗马的行省,其政治、经济、法律开始逐步罗马化。罗马法律也就自然而然地在高卢地区获得适用。在从此以后的一千多年间,无论是在法兰克王国时期还是在法兰西王国时期,罗马法对法国法的影响一直很大。西罗马帝国灭亡以后,在法国南部罗马人居住区内适用的仍然是罗马法,而且当任何领域的习惯法规则缺乏时,即可援用罗马法的原则。13世纪以后,随着《国法大全》的重新发现,罗马法的影响更为扩大,罗马法成为法国南部的基本法律渊源,适用习惯法反而成为了一种例外。法国民法典仿效罗马法特别是《法学阶梯》的立法模式的做法,是有着其深远的历史文化渊源的。
  (2)德国式。法典中设置总则编始于18世纪普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的“学说汇编”所做的体系整理。德国民法典采纳了这一立法例,即在民法典中设置总则编作为统领全法典并且适用于民法各个部分的基本规则。民法总则的设置可以说是德国民法典的一大特色,充分体现了德意志民族抽象、概念、体系的思考方法。这种立法上的特色,有着其深刻的历史根源。18世纪末的法国立法者认为, 自然法在内容上是理性的,因为它只包含一些法则,要把这些法则表达出来,用《法学阶梯》的体例制定一部以清楚明确、简练严谨的方式表达出来的法典,更具普遍实用价值,而无需设置总则部分。而19世纪末的德国立法者比较重视经过许多著名罗马法学家集体编成的法学著作,特别是19世纪由于德国民法学的勃兴,德国法学家对《学说汇纂》的研究已经取得较系统的成就,如《潘德克顿法学》教科书的问世,使德国法学家对五编制的民法体系极为熟悉,从而使《德国民法典》采用《学说汇纂》体例由可能变为现实。该体系就是潘德克顿学派在注释罗马法的基础上发展起来的,主要是在对《学说汇纂》的解释的基础上所形成的。在研究中,潘德克顿派的学者将人法与物法再加以深入分析,将其分为亲属法、继承法、债法与物法,并且将这种法则的共同点归纳而统摄出总则编。该体系最早被胡果在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教材中采用。该体系把民法典分为五编:总则、物权、债权、亲属、继承。首先确定了总则,规定民法共同的制度和规则,然后区分了物权和债权,区分了财产法和身份法,把继承单列一编,从而形成了有别于法国民法典的独具特色的体系。大陆法系绝大多数国家都接受了该种立法体系,如日本、俄罗斯、葡萄牙、希腊、韩国、泰国和中国台湾地区、澳门地区等国家和地区的民法。该体系使得各项民事法律制度中具有共性的内容得以在总则中体现,这样一方面有助于把握各种民事制度的有机结合,更能体现法典的逻辑体系。
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