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民事立法的三种型态与强制性规范的配置


□ 钟瑞栋

  摘要:公、私法的分立与融合为20世纪提供了三种典型的民事立法型态。“纯粹管制”的民法,几乎是强制性规范的集合体,强制性规范与任意性规范之间的配置无从谈起。“纯粹自治”的民法,以任意性规范为主导,少量强制性规范的“强制性”不是源于国家干预的威严,而是因为它们或是交易的基本条件,或是维系家庭生活的基本条件。“兼顾自治与管制”的民法,为维持民法的自治传统及其“形式理性”优势,立法者大都将实现“自治”目标的任务交由民法典来完成,实现“管制”目标的任务则交由民事单行法来完成。其中,后者应当成为我国未来民法典的首要选择。
  关键词:公法;私法;自治;管制;强制性规范
  中图分类号:D901 文献标识码:A 文章编号:0438-0460(2008)06-0100-07
  
  一、公法与私法的分立和融合
  
  公法与私法的划分肇始于罗马法。古罗马法学家乌尔比安(Ulpianus)在《学说汇纂》一书中写道:“它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”查士丁尼在《法学总论》里进一步明确了这一划分:“法律学习分为两个部分,公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”关于两者的效力,《学说汇纂》指出:“公法的规范不得由当事人之间的协议而变更”,而私法则是任意的,“对当事人来说,协议就是法律”。
  尽管近现代法学家对于公法与私法的划分标准有不同的学说,如主体说、意思说、权利服从说、综合说等,并且对于公法与私法的具体内容的界定也存在分歧,但罗马法上对于公法与私法的划分为后世各国法律实践所接受,并影响着各国的立法。在继受罗马法上关于公私法划分的过程中,还引发一场关于公法与私法的地位何者优先的争论。这场争论的学术价值,即使到今天仍不容否认。然而,在笔者看来,这场争论具有较强的意识形态色彩,至少在当今社会,其理论意义恐怕要远远大于它的现实意义。随着经济、科技和文化的不断发展,人类的社会生活关系日趋复杂。在多元化的价值取向,市场与政府的双重失灵等严峻的现实面前,那种非此即彼、泾渭分明的公、私法二元体制,已经显得过于僵化而不合时宜,无法解决丛生如棘的各种社会问题。正是在这种背景下,“公法私法化”和“私法公法化”两股潮流几乎同时出现。“私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律不可分地渗透融合。”诚如郭明瑞教授所言:“从过去公法与私法优先地位的更迭,到现在公法与私法不断的互相渗透融合,我们无法断定公法与私法究竟何者地位优先。因为公法与私法地位的变化并非缘于两者固有的属性,而是特定社会阶段政治、经济、道德文化等多种因素综合作用的结果。虽然赞同公法优位或者私法优位的学者都能够从某一社会阶段的法律实践中找到非常有力的实证,但都无法从公法或者私法自身的特质方面给出令人信服的解释。因此,就整个法律制度而言,公法优位的观点与私法优位的观点皆不足取。” ......
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