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许霆行为的学理分析


□ 李光宇 许继娟

  一、许霆的行为定性争议
  
  2006年许霆因在故障ATM机上恶意取款171次,一审判处犯盗窃罪被判无期,二审仍然判处盗窃罪,但无期改为有期徒刑5年。但是学者对于许霆行为的定性有如下不同观点:
  (一)认为许霆的行为不构成犯罪
  第一种观点,认为不构成犯罪。
  本观点以中国政法大学教授侯国云教授为代表,认为许霆的行为不应当以犯罪论处,候国云教授认为,许霆案件属于极其个别的现象,是因为ATM机器罕见的出现这样的错误,并且许霆极其罕见的发现这样的错误,并利用这样的漏洞才出现这样的行为。刑法的主要作用是规范人的行为,维护社会秩序。在本案中完全可以通过维护好计算机程序,规范管理上的漏洞避免类似现象发生。许霆案件属于极其特殊的情形,既然属于极其个别现象,不带有普遍性,根据刑法的谦抑主义的精神,不应当通过刑法来进行规范,因此不应该以犯罪论处。
  第二种观点,认为许霆案应定性为“无效交易”行为而非“窃取”
  本观点以郭向东教授为代表,认为许霆交易行为是由于广州商业银行的计算机系统错误而导致的,并不是广州商业银行的真实意思表示。符合民法理论上意思表示不真实而导致的无效行为。因此许霆行为应定性为“无效交易”行为。许霆占有多余部分钱款,应当承担相应的民事责任。
  (二)认为是犯罪
  第一种观点,认为是侵占罪
  本观点以李飞律师等为代表,认为许某在拒不返还所得利益前,成立不当得利;在其拒不返还所得利益,而且携款潜逃时,便构成侵占罪。另外,侵占罪为亲告罪,主要是见于当事人之间往往有特殊的关系,而银行客户与银行之间的关系更需要温和的制度来维系,不到万不得已,不宜用承担刑事责任的方式来解决。因此许某首先成立不当得利,应对银行负返还义务,在拒不返还后,对其应适用《刑法》第270条,而不是第264条,认定许某构成侵占罪。
  第二种观点,认为是信用卡诈骗罪。
  本观点以夏祖珠律师、罗锦祥律师为代表。夏祖珠律师认为,许霆案侵犯的客体是国家的金融管理制度和公私财产的所有权。许霆持有的工资卡是电子支付卡,属于信用卡的一种,本来没有透支功能,但是,他取款这台ATM机(称它为虚拟银行)因程序上的故障原因,这一“虚拟银行”授予了许霆持有的没有透支功能信用卡的透支功能和透支数额。因此许霆持有的借记卡成为信用卡的一种。许霆在“虚拟银行”的错误授权下,连续不断地以非法占有为目的,在“虚拟银行”内取款,且逃离广州,在银行的催收下仍不予归还透支款,其行为主观方面和客观方面完全符合恶意透支行为。根据我国《刑法》第196条规定构成信用卡诈骗罪。
  第三种观点,认为是盗窃罪。
  以赵秉志教授代表的学者认为,许霆的行为符合盗窃罪的构成要件,应当判处盗窃罪。许霆主观上以非法占有为目的,客观上许霆实施了秘密窃取银行钱款的行为,且数额特别巨大,已构成盗窃罪。赵秉志教授认为:“从ATM机的法律性质来看,其在法律地位上相当于一个电子营业员,它和一个作为自然人的银行营业员在经营业务上并没有本质的区别。”因此许霆的行为不应当定性为盗窃金融机构。
  
  二、许霆行为的定性评析
  
  (一)罪与非罪的问题
  本案,许多民法方面的学者和一些刑法方面的学者认为许霆的行为属于民事行为,不应该由刑法来规范。实际,判断行为人的行为究竟属于刑事犯罪还是属于民事侵权,关键在于对于案件的社会危害性及刑事违法性的判断。民事侵权行为与刑事违法行为是相似的,二者的根本区别在于两者的社会危害性的程度不同所决定的可罚性的差别,即行为人所实施的行为及其所造成的结果是否到了必须使用刑法这一国家最严厉的制裁手段进行处罚的程度。
  本案中,许霆的行为社会危害性程度比较严重,已经达到必须使用刑法来进行规范。赵秉志教授认为:“首先,许霆在意识到ATM机出现故障后,在贪欲的刺激下,仍一而再、再而三地操作170余次,累计取款17万余元。在取款后,又携款潜逃一年多,足以证明其有相当程度的主观恶性。其次,许霆行为造成的客观危害严重。许霆恶意取款达17万余元,数额不可谓不巨大,而且事后都被其挥霍一空,严重侵犯了银行的合法财产权益和资金安全。” 许霆的行为已经跨出了民事行为的界限,必须由刑法对其行为进行处罚。
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摘自:新学术 2009年第01期  
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