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论缔约过失责任及在我国的适用


□ 张桃勇

  内容提要:缔约过失责任制度是当代民法重要的组成部分,它的确立对维护缔约过程中双方当事人的利益具有十分重要的意义。然而这一制度在我国民法中却并不完善,它诸多方面的内容在我国民法学界存在许多争议。对此,本文系统地介绍了缔约过失责任制度,对目前理论界的争议问题进行论证,介绍了缔约过失的基本理论以及该制度在两大法系和各国的确立和发展概况,展示了缔约过失制度的丰富内涵和特质,其中更着重论述了缔约过失在我国的立法状况和在司法实践中的应用(特别是审判中法官自由裁量权的合理运用)。笔者对缔约过失责任的相关理论作了一定的总结和评价,对我国缔约过失制度的完善和改革之路作了一些浅薄的探讨,提出了自己的观点和看法。
  关键词:缔约过失责任 诚实信用原则 先合同义务 信赖利益
  
  德国法学家耶林在1861年提出的缔约过失责任制度对各国立法和判例产生深远的影响。缔约过失责任与违约责任和违反后合同义务责任一同构成了现代民法契约责任的内涵,并使缔约责任完成了从近代到现代的历史性转变。我国二十多年的经济体制改革实质性的收获就是促进了经济体制由计划走向了市场和契约。以契约关系为主要市场秩序框架的兴起,必然呼唤更加公平合理的契约制度以保护市场体制下的契约安全和效率。在本文中,笔者试图通过介绍缔约过失责任制度。分析缔约过失责任是诚实信用原则在合同领域的适用,其适用必然引致合同责任的扩张,揭示法律制度的确立与社会实践的密切关系、社会的公平正义是法律真正的宗旨和价值体现;结合缔约过失在我国新合同法中的有关规定及其在我国司法实践中的应用,进一步指出,理论上和实践中都要牢牢把握诚实信用这一裁判的最高指导原则。
  
  一、缔约过失责任概论
  
  基于对各国缔约过失制度适用范围的考察,笔者认为对缔约过失制度有必要做广义的理解,即:缔约过失是指当事人在缔结合同之时因未尽必要的善良注意,导致合同不成立、无效或者是被撤销,而使另外一方因此遭受损失的情形。
  缔约过失与违约行为发生于缔约的不同阶段,明显地,缔约过失不能适用违约责任。那么缔约过失责任的理论基础是什么呢?以下是学界的几种主流学说:侵权行为说、法律行为说、法律规定说以及诚实信用原则说。
  缔约过失责任与违约责任的区别体现在:
  (1)产生的前提不同。缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定,而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在,只要违反合同法的规定,就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任,它以合同的有效存在为前提,没有合同的有效存在,违约责任就无从谈起。
  (2)责任的承担方式不同。缔约过失责任是一种法定责任,由法律直接规定,它的责任形式只有一种,即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式,其方式有多种,如支付违约金、损害赔偿、实际履行等,也可以法定的责任形式予以补救。 ......
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