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图施耐特和“大众宪法”


□ 强世功


  著名的法学家图施耐特(Mark Tushnet)在他几年前出版的《把宪法从法院拿走》(下引此书只标明页码)里,向马歇尔大法官以来形成的近二百年的司法审查传统提出了挑战,在他看来,宪法应当掌握在人民手中,而不是掌握在法官们的手里。
  在上个世纪五十年代初黑人开始借助法律诉讼争取自己的宪法权利的时候,他的父母都卷入因麦卡锡主义而导致的常年诉讼中。这段经历使他萌发了对法律的兴趣,但他并没有成为托克维尔笔下的作为贵族形象的法律人,而是更多地和左派知识分子一样成为平民的象征。这大概是由于他在耶鲁法学院度过的“黑暗年代(the dark ages)”。
  一九六九年进入耶鲁法学院的时候,图施耐特正赶上校园中如火如荼的民权运动和反战运动,学生在法学院中的“公社”也给他深刻的影响。学生的激进情绪感染了法学院的教员,许多年轻教员以激进的姿态在学术上向老一代挑战。尽管耶鲁法学院的主流思想已经接受了当时比较激进的法律现实主义,但是,这些年轻人走得更远,他们将法律与社会联系起来,将法律看作是社会或者政治的产物,而不是立法者或者法官的产物。这种挑战构成了上世纪八十年代批判法学的核心思想。当时,耶鲁法学院主张要培养一代“最优秀光明的”政策导向的法律精英,但是,这种“最优秀光明”的政策导向却是不能接受批判的。耶鲁法学院先后开除了六名年轻的教员,他们都是当时法律与社会运动和后来的批判法学的主张者, 其中包括后来法律社会学中著名的瑞查德·艾伯、约翰·格里费斯和批判法学的重要人物大卫·特鲁贝克。法学院教授们对通过非法获得的证据来审判黑豹党人(黑人民权运动的激进派)的行径保持的集体沉默,使得图施耐特从此对法学院所谓的知识精英产生了怀疑态度。
  一九七一年耶鲁法学院毕业之后,图施耐特先后在巡回法院和最高法院担任法官和大法官的法律助理。之后,他来到维斯康辛大学法学院教书,期间他和当年耶鲁法学院同学后来在哈佛任教的肯尼迪(Duncan Kennedy)以及他们当年的老师大卫·特鲁贝克一起促成了一九七七年批判法学大会的召开并担任大会的秘书。这次大会标志着批判法学成为美国法学思想中的重要力量。正是在批判法学的立场上,图施耐特坚持大众民主,认为宪法是“大众宪法(populist constitutional law)”,而不是最高法院的宪法。
  正是“大众宪法”的主张,图施耐特卷入到了美国宪政理论的核心问题争论中,即最高法院九位非民选的大法官凭什么就可以以宪法的名义来宣布经过民主多数选举的人民政府所制定的法律是违宪的呢?面对这个“反多数难题”,美国的宪法学家已经提出了各种各样的理论或学说来支持司法审查的正当性。但是,图施耐特紧紧抓住民主理论来反对主张司法至上的司法审查学说。这就是美国人都接受的林肯的主张:“这个国家以及他的各种制度都属于居住在这块土地上的人民。”“如果政府在影响全体人民的关键问题上所做出的政策由最高法院用他们在普通公民诉讼中常用的那种判决来做出不可以撤销的最后决定,那么人民就不再是他们自己的统治者。”正是基于这种主张,他认为对宪法审查或者说宪法的保卫者,不应当是最高法院,而应当是全体的人民。
  有人认为最高法院对宪法所做出的精心阐释已经给我们提供了关于实践性政治哲学的丰富语汇。实际上并非如此。大众宪法的主张者相信,公众应当以更为直接和公开的方式参与到塑造宪法之中。《独立宣言》和宪法序言给我们所有的人提供了这样的机会。就像林肯所说的那样,宪法属于人民。也许,现在是我们把宪法从法院那里收回来的时候了(194页)。
  尽管在政治哲学层面上,宪法属于人民。但是,不可否认的是宪法也是一门法律,是一种专业化程度相当的知识,必须有经过专门训练的法律专业人士才能理解法律的意含,才能操作法律机器。因此,宪法虽然是属于人民的,但出现宪法问题的时候,必须由专业的法学家来诊断。这样的话,图施耐特主张“大众宪法”是不是意味着涉及到州际贸易、正当程序等等这些复杂的宪法问题都由普通的民众来做出最后的决定呢?如果这样的话,“大众宪法”是不是意味着可以接受无法状态(lawlessness)的“大民主”呢?
  宪法既然是大众的,大众必然可以理解宪法。但是,如果说宪法由专业法律人来操作的话,那就意味着宪法中必然有一部分是大众所无法理解的。那么,宪法中哪些部分是大众可以理解的,哪些是大众所不能理解的呢?图施耐特在理论上明确地区分了宪法的两个方面,这就是“厚宪法(the thick constitution)”与“薄宪法(the thin constitution)”。
  所谓的“厚宪法”就是指“用来描述如何组织政府的许多细致的条款”。对于这些内容,不仅司法机构通常保持沉默,公众也不关心,因为这些东西不能“激动人心”(9—11页)。与此相反,所谓“薄宪法”就是“宪法对平等、表达自由和自由权的基本保证”(11页)。“薄宪法”一定是“激动人心”的东西,一定是大众可以理解的东西。这样的东西不是法律实证主义所关心的具体法律条款或者法律概念,而是一些政治原则,一些宪法价值。这些原则就是由《独立宣言》和宪法序言中所体现出来的美国宪法的政治或道德原则。“人生而平等,所有人都具有不可剥夺的人权”,以及美国宪法序言与此相呼应的承诺:国家要“确立正义、保证国内平安、提供共同防卫、增进一般福利和保证子孙后代享受自由的福祉。”这种宪法价值是“理性在服务于个人自治的过程中所证明的普遍人权的原则”,这种原则是“善好的”(181页)。这实际上反对美国宪法学说中以最高法院的法律解释为轴心的分析法学传统,而是诉诸传统的自然法传统,将宪法理解为一种表达政治原则和道德价值的“高级法”。因此,他被弗兰克·密歇尔曼教授称为“大大方方的自然法宪法论者(an unabashed natural-law constitutionalist)”。
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摘自:读书 2004年第11期  
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