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民法上的抗辩与抗辩权


□ 柳经纬 尹腊梅

  摘要:民法上的抗辩与抗辩权是一对极易被混用的概念。然而,二者在效力、行使方式等方面均存在重大差别。抗辩与抗辩权的划分直接影响法官在诉讼过程中所能援引的事实范围,还决定着义务人在业已履行之后是否可以请求返还,最终体现立法者的价值判断。作为请求权的对立面。抗辩权在构建私法自治空间方面具有重要地位。
  关键词:抗辩;抗辩权;私法自治
  中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:0438-0460(2007)02-0089-08
  
  抗辩与抗辩权这两个源自罗马法抗辩(exceptio)制度的法律概念,因渊源相同、语义近似的关系,在法律文献中被混用的情形时有发生。换言之,针对同一法律现象,人们有时使用“抗辩”来表达,有时又通过“抗辩权”来指代。然而,正如“请求权”不能被视为“请求的权利”,“抗辩权”也不能被视为“抗辩的权利”。抗辩与抗辩权具有不同的法律内涵:前者有时泛指所有的防御主张,有时却特指对请求权不存在或者已经消灭所提出的异议,即事实抗辩;后者以请求权为产生和行使的前提,以对抗请求权为目标,常以“拒绝给付”为表征。严格界定抗辩与抗辩权的法律定义,辨析二者之间的差异和联系,不仅是理论建构的要求,更将对审判实务产生重大影响。
  
  一、抗辩的含义
  
  抗辩制度起源于罗马法。罗马法中的抗辩(exceptio),作为被告的辩护手段,是法律尤其是裁判官法为被告提供的据以对抗原告之诉的制度可能。其最初是介于原告请求和判决程式之间的一项诉讼程式,使被告有可能证明存在某种情形,足以让原告的请求丧失其合法性或有效性。包括诈欺抗辩、胁迫抗辩、同时履行抗辩、未准确履约抗辩、特定事务抗辩、既定简约抗辩、钱款抵销抗辩和保证人先诉抗辩等。[1]106-108
  抗辩的出现主要是基于衡平的需要。衡平,即“法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产、或合理地确定当事人各自的责任。”[2]50早期罗马法并无抗辩制度。当时,要式行为只问法律行为的形式是否完备,并不问意思表示有无瑕疵。因被欺诈而为的法律行为,受害人不得请求撤销或拒绝履行。但是到了罗马后期,要式行为逐渐减少,略式行为盛行起来,欺诈时有发生。仅强调对债权人的保护,显然已不符合公平正义的需要。公元前66年,大法官咖路斯首创欺诈诉(actio de dolo malo)以保护受欺诈者,使其可以撤销所为的法律行为,并要求赔偿损失。由于欺诈诉是一个由受欺诈人单独提起的诉讼程序,自然比不上拒绝对方请求那样既方便又经济,因此在欺诈诉后,大法官为使受害人可以拒绝履行因受骗而为的各种法律行为,增设了欺诈抗辩(exeptio doli),用以统称各种具体的事实抗辩,并使之逐渐成为“对抗严格法的最有效的衡平法武器”。[3]638—639[4]16[5]913后世民法继承并发展了抗辩制度,使抗辩概念广泛地出现于实体法或者程序法上。人们在民事法律活动中也常常运用这一制度,以维护自己的合法权益。 ......
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