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民法上的抗辩与抗辩权


□ 柳经纬 尹腊梅

  摘要:民法上的抗辩与抗辩权是一对极易被混用的概念。然而,二者在效力、行使方式等方面均存在重大差别。抗辩与抗辩权的划分直接影响法官在诉讼过程中所能援引的事实范围,还决定着义务人在业已履行之后是否可以请求返还,最终体现立法者的价值判断。作为请求权的对立面。抗辩权在构建私法自治空间方面具有重要地位。
  关键词:抗辩;抗辩权;私法自治
  中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:0438-0460(2007)02-0089-08
  
  抗辩与抗辩权这两个源自罗马法抗辩(exceptio)制度的法律概念,因渊源相同、语义近似的关系,在法律文献中被混用的情形时有发生。换言之,针对同一法律现象,人们有时使用“抗辩”来表达,有时又通过“抗辩权”来指代。然而,正如“请求权”不能被视为“请求的权利”,“抗辩权”也不能被视为“抗辩的权利”。抗辩与抗辩权具有不同的法律内涵:前者有时泛指所有的防御主张,有时却特指对请求权不存在或者已经消灭所提出的异议,即事实抗辩;后者以请求权为产生和行使的前提,以对抗请求权为目标,常以“拒绝给付”为表征。严格界定抗辩与抗辩权的法律定义,辨析二者之间的差异和联系,不仅是理论建构的要求,更将对审判实务产生重大影响。
  
  一、抗辩的含义
  
  抗辩制度起源于罗马法。罗马法中的抗辩(exceptio),作为被告的辩护手段,是法律尤其是裁判官法为被告提供的据以对抗原告之诉的制度可能。其最初是介于原告请求和判决程式之间的一项诉讼程式,使被告有可能证明存在某种情形,足以让原告的请求丧失其合法性或有效性。包括诈欺抗辩、胁迫抗辩、同时履行抗辩、未准确履约抗辩、特定事务抗辩、既定简约抗辩、钱款抵销抗辩和保证人先诉抗辩等。[1]106-108
  抗辩的出现主要是基于衡平的需要。衡平,即“法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产、或合理地确定当事人各自的责任。”[2]50早期罗马法并无抗辩制度。当时,要式行为只问法律行为的形式是否完备,并不问意思表示有无瑕疵。因被欺诈而为的法律行为,受害人不得请求撤销或拒绝履行。但是到了罗马后期,要式行为逐渐减少,略式行为盛行起来,欺诈时有发生。仅强调对债权人的保护,显然已不符合公平正义的需要。公元前66年,大法官咖路斯首创欺诈诉(actio de dolo malo)以保护受欺诈者,使其可以撤销所为的法律行为,并要求赔偿损失。由于欺诈诉是一个由受欺诈人单独提起的诉讼程序,自然比不上拒绝对方请求那样既方便又经济,因此在欺诈诉后,大法官为使受害人可以拒绝履行因受骗而为的各种法律行为,增设了欺诈抗辩(exeptio doli),用以统称各种具体的事实抗辩,并使之逐渐成为“对抗严格法的最有效的衡平法武器”。[3]638—639[4]16[5]913后世民法继承并发展了抗辩制度,使抗辩概念广泛地出现于实体法或者程序法上。人们在民事法律活动中也常常运用这一制度,以维护自己的合法权益。
  由于学者们在不同的场合使用“抗辩”这一法律术语,并且用不同的分类方式来划分它,致其呈现多义性。
  第一种含义:指在民事诉讼中,被告用来防御和对抗原告主张的一切主张和行为。按照佟柔先生主编的《中华法学大辞典:民法学卷》中“抗辩”词条的解释,抗辩可分为实体上的抗辩与诉讼上的抗辩两类:1.实体上的抗辩。着眼于实体法上的法律效果,又有障碍抗辩、消灭抗辩、阻止抗辩等种种情形。(1)障碍抗辩,又称权利不发生的抗辩,系针对他方所主张的权利的发生,举出有障碍的事实进行抗辩,如主张该权利系基于恶意串通而发生等;(2)消灭抗辩,系对于他方所主张的已存在的权利,举出有使之消灭的原因事实进行抗辩,如主张已经清偿或免除,以及已逾时效等;(3)阻止抗辩,系指对于他方权利的行使,举出具有阻止效力的法律要件事实进行抗辩,如主张同时履行及提出催告、检索抗辩等。2.诉讼上的抗辩。着眼于诉讼程序,可分为妨诉抗辩与证据抗辩。(1)妨诉抗辩,系主张原告之诉讼要件欠缺、不能合法成立,如指出无管辖权、系重复起诉,以及存在仲裁协议等;(2)证据抗辩,系主张原告举出之证据不合法,无证据力,不足凭信等。[6]39具体如下图所示:
  第二种含义:指诉讼过程中发生的、依据实体法所享有的防御方法,包括诉讼上抗辩和抗辩权两大类。1.诉讼上抗辩。又分为:(1)权利障碍的抗辩,即主张对方的请求权,因一定的事由自始不发生。比如,被告在订约时无行为能力,且被告之法定代理人拒绝追认该合同的效力,那么当原告主张合同债权时,被告可以该合同不生效为由,主张权利自始不发生的抗辩;(2)权利消灭的抗辩,又称权利毁灭的抗辩,即主张对方的请求权虽然曾经发生,但其后因一定的事由,已归于消灭。如被告对某个有争议的债权业已清偿。2.抗辩权。抗辩权是实体法上的权利形态之一,指义务人就相对人行使的请求权,可以拒绝给付的权利。如请求权已超过诉讼时效,而债权人仍请求给付,债务人就可以主张诉讼时效抗辩权以拒绝给付。[7]72[8]82图示如下:
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