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政制发展之谜(中)


□ 强世功

  一九九七年七月一日凌晨,香港会展中心米字旗徐徐落下,五星红旗冉冉升起。这标志着中国对香港恢复了主权行使。从英国到中国,香港政权的更迭无疑是一个宪政革命,即用全国人大制定的“基本法”取代了英国的《英皇制诰》、《皇室训令》和《殖民地规例》等。但香港法统的变更是否影响港英政府原有法律的有效性?香港回归后的“宪政第一案”马维琨案(HKASR v. Ma Wai-Kwan,CAQL/1997)就直接触发这个问题。马维琨等三人是一起刑事案件中的被告人,他们在一九九五年被控串谋妨害司法公正罪,法院于一九九七年六月十六日开始审理。然而,在诉讼过程中,香港的宪政秩序发生了转型,既然英国管治宣告结束,香港成为中国的一部分,港英时期的英国法理所当然不具有法律效力,法院不能根据已失效的法律给被告人定罪。由于事关香港宪政革命的核心问题,案件被直接转交高等法院上诉庭。马维琨案之所以能从刑事案变成宪法诉讼,是由于香港回归当晚,特区政府“临时立法会”通过香港回归条例,明确宣布包括刑事法律在内的维持香港管治秩序的港英法律继续有效。问题是“临时立法会”这个机构本身是否具有合法性?若“临时立法会”被宣布为非法机构,那么它通过的香港回归条例自然就无效,马维琨等人就不能根据港英刑事法定罪。因此,当时一直关注“临时立法会”合法性的大律师公会主席李志喜、港英立法局法律界议员吴霭仪和“香港人权监察”主席的夏博义就免费出庭支持马维琨等人,这与其说关心马维琨等人的命运,不如说关心全国人大设立的“临时立法会”这个机构的命运。而香港的法院能够审查国家主权者的主权行为,就成为香港回归后围绕违宪审查权展开的第一轮政治斗争,它为后来的居港权案引发的政治争议埋下了伏笔。
  香港基本法被称之为香港的“小宪法”,可在基本法中并没有“临时立法会”这个机构。李志喜等人试图从法律形式主义的立场要求特区上诉法院宣布全国人大设立的“临时立法会”为非法机构。然而,这种法律形式主义忽略了香港回归的政治现实,即由于英国的故意对抗使得港英政府的最后一届立法局无法与基本法规定的立法会相互衔接。那就意味着香港回归之后特区政府会陷入没有立法会机关的状态,整个特区政府将无法运作。而面对香港宪政革命所产生的紧急状态下,全国人大认可了“筹委会”决定成立“临时立法会”这个基本法上没有地位的临时性机构,无疑属于主权者在紧急情况下做出的政治决断。上诉法院的陈兆恺法官正是基于这种紧急状态的主权学说,主张“临时立法会的组建是出于紧急状态的临时措施。主权者无疑有权力这么做。它也无意于破坏基本法。这么做意在履行基本法和全国人大决定的条款”。肯定“临时立法会”,就肯定了全国人大的主权者地位,也捍卫了中国政府与英国就彭定康政制改革展开斗争的政治成果。而要明了“临时立法会”的来历,就不能不说到中英就彭定康政制改革展开的政治较量(参见“香江边上的思考之十一”)。 ......
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摘自:读书
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