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知识产权与法律移植


□ 强世功

  入世以来,发生了许多与知识产权相关的案例,对此,法律界和知识界争论颇多。其中议论最多的当属知识产权法律移植论,认为这是在我们的理论界没有任何准备的前提下,我们的政府和企业界没有充分认识的基础上的一种法律移植,为此所付学费昂贵。如果不重视这个问题,我们面临的问题将更加严峻。《读书》杂志为此组织了这个座谈会,邀请各方面专家就相关问题进行讨论。
  强世功(北京大学法学院):我认为,在中国做法律研究,至少应该谈两个话题:第一个是“民法典”,第二个是知识产权。知识产权里面的问题特别大,它不仅涉及到法律问题,还包括我们的产业政策等各个方面的问题。
  当涉及到国家的产业政策时,知识产权的法律就不再是一个简简单单的民法或者其他法律的问题。知识产权问题在很大程度上涉及到国家的知识产权战略。从市场经济角度来讲,这个保护也依赖于企业本身。国家在法律上之所以没有对知识产权的保护提供足够的支持,很大的原因是没有企业界的动力,企业没有把对知识产权方面的要求反映到国家制定的政策里面。企业的发展如何把知识产权作为一个重要的目标,而不是像以前那样只是争一些资金、市场、政策等等,这才是企业的根本。
  张平(北京大学法学院):刚才提到“法律移植”的问题,知识产权是最典型的一个移植过来的制度,但是这个制度的移植和其他的法律还不太一样,这是个被迫的移植,不像《民法》那样还有社会需求。由于是被迫移植,我们缺乏为此所需要的一切准备,包括理论的、实践的,甚至是思想意识方面的。这从我们的立法和移植的全过程中可以看出来。由于我们法学界的法学家们所接受的培训、教育和立法前期的准备基本都是国外的东西;他们缺乏对国外的这种制度产生的历史考察,而是仅就这种制度现在的运行来进行研究。入世以后发现很多问题,发现我们的立法是滞后的;我们很多法学家的研究也是被动地跟着别人的后面;我们的法律服务也跟不上,因为我们的法律服务都是合伙制、作坊式的。每当某个律师拿到一个大案子,他有一种封闭的、狭隘的法律服务意识。而我们的现代企业面对国际上的制裁,绝对不是一两个律师、甚至一两个律师事务所可以做到的。譬如DVD事件,需要既懂专利又懂合同、懂国际贸易,还要懂技术标准、懂产业经营,它是一个法律关系的综合运用。但由于我们的法律服务没有跟上,导致盲目地支付了DVD的专利费!紧接着从中捞到好处的日本又盯上了下一个目标——数码相机。我为此写了一篇文章《数码相机不会成为DVD第二》,我们也及时地把日本、美国、欧洲的数码相机品牌在中国所占的份额,高、中、低端产品的比例公布出来,分析中国市场需要的是什么产品,表明和他们的专利毫无关系。
  在DVD事件里有讹诈的成分是一个明显的事实。几千项专利里面有的已失效。但我们的企业照单全收,按人家的标准全部付费。没有人去分析,这些专利到底保留到什么程度,每一件专利都是属于谁的,它的国别在哪儿、年代在哪儿、它的权力保护范围有多大。而要做好这样一种分析工作是相当复杂的,不是一两个律师可以做得了的。由于第一个DVD的钱交得不明不白,导致以后就永远不清不楚地按照那个不合理的标准交费。DVD这样交费,相关的产业也要这样交费。
  我曾经给科技部做过一个课题——国家战略。我认为,知识产权虽属企业战略,但是国家战略的一部分,国家必须干预。
  比如,东部沿海的开发,虽然扶持了一批来料加工企业,但并没有扶植一大批高新技术企业,使科技含量、科技竞争力提高。所以,在西部开发的时候,要看到西部和东部不一样,有高校、科研基地、重工业基地,有军工、国防。有这个基础,如果还和东部一样搞“中国制造”,就不但是农民给人家打工,科学家也要给人家打工了。“西飞”和“成飞”的工程师都非常痛心地说:我们十年前和美国波音公司签的合同里面规定,给他们委托加工的东西,所有的技术问题都要经过美国工程师的签字,一切改进技术的专利权全都归美国。以至于十年后的今天,我们的科学家完全可以比他们设计得更好、更合理,可是我们却没有一点权利。
  目前许多人认为,发展“中国制造”不失为一种发展中国家的国策,但是我认为这不可以作为主流观点来提倡,有一批企业适合这样去做,譬如乡镇企业,但是国有大型产业要靠自己。今天的“中国制造”和当年的“英国制造”是两个概念。当年的“英国制造”是工业革命,是领头羊,如果今天我们要靠“中国制造”来生存,可能很快就会被“越南制造”、“马来西亚制造”……所取代。那时候,我们的自然资源、科技资源等等都没了,权利也都是人家的,尽管科学家还在,但是没有用。日本人拿钱来和清华、北大合作办实验室,供科学家搞研究,可一纸合同全部的专利权都归了他们。
  知识产权这个制度我们大多数人还没有认识到它的本质。尤其是政府决策部门。工作中,我们发现决策层是对上负责,在与外国谈判的时候,他们总是被动地接受别人的条件,很少强调我们的优势。比如手机市场,我们完全可以用市场准入的办法把美国高通的谈判条件降下来。
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摘自:读书 2004年第08期  
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