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法治的时间刻度


□ 王斐弘

二○○三年,发生了一件不大不小围绕最高人民法院“关于奸淫幼女犯罪”司法解释的学术论争,说它不大,是因为在二○○三年度的中国,在官方的典籍或者非官方的民间视野中,似乎无法与官民共同关注的废除收容审查制度和轰动一时的刘涌死刑之争相提并论,甚至,在一般民众所能知晓的范围内,它连与“宝马车”撞人案都无法一比“知名度”。说它不小, 是因为仅就一件司法解释掀起的轩然大波,以及学术论争的激烈程度,都是空前的。但它标刻了中国的法治进程。
为了不因我的转述而导致信息遗漏,这里把最高人民法院《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(以下简称《批复》)的全文照录如下:
辽宁省高级人民法院:你院《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系,是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究,答复如下:行为人明知不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。
《批复》缘于辽宁省高级人民法院对一个奸淫幼女案件的请示。这个请示案件中的被害人徐某,女,一九八九年五月二日出生,案发时十三岁,该女在二○○二年二月,以“疯女人”的网名上网与人聊天,随后与网名为“百密一疏”、“热血燃烧”等八人发生了性关系。本案经某区人民检察院向某区人民法院提起公诉。某区人民法院经审理后,对该案奸淫事实确认无误,但对被告人的行为是否构成犯罪存在分歧,遂将该案请示到中级人民法院。中级人民法院经审委会讨论,同样存在分歧,遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院考虑到这一案件涉及对我国《刑法》第二百三十六条第二款规定的正确适用,具有相当的普遍性,就将该案请示到了最高人民法院。最终,最高人民法院做出了如前文引用的《批复》。
当时,最高人民法院研究室负责人介绍说,这个批复能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更加准确、有力的贯彻执行。我国《刑法》第二百三十六条第二款规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”。这一规定体现了对这类主观性强、社会影响恶劣的犯罪行为给予从重处罚的原则。他还说,“长期以来,只要行为人和不满十四周岁的幼女发生性关系,就一律以强奸罪从重处罚”。该负责人指出,刑法的这一规定缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件,这种“客观归罪”的做法,不符合刑法刑罚适用主客观相一致的原则。新的司法解释体现了刑罚适用主客观相一致的原则,同时还体现了“区别对待”的刑事政策。该负责人同时强调,要满足这一批复中的“确实不知”,必须要有足够的证据证明。对于批复中的“明知”,他解释为“知道或应当知道”。
《批复》是高法司法解释的表现形式之一。但这一《批复》“一经颁行,骤然之间引起了轩然大波,为全社会所瞩目。指责之声鹊起”(陈兴良:《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》,《法律科学》二○○三年第六期)。其实,对这一《批复》,无论民间还是学界,基本上分为两派:坚决支持或者强烈反对。并非陈教授所言是一边倒的指责。双方激烈的争论主要围绕以下争点见仁见智:这一《批复》是否有悖现行法律,替犯罪开脱?是否违背保护未成年人的法律和公共政策?“明知” 不满十四周岁这一主观要件,是否应该存在?把幼女是否自愿作为定罪依据,本质上是否给犯罪行为开了绿灯?
就法学界而言,具有代表性的观点有两派:法理学界知名学者朱苏力解析并尖锐抨击了《批复》,刑法学界基本是“一边倒”的支持、赞成《批复》。前者以长文《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》(《法学》二○○三年第八期)为标识。主要观点是,这一批复的司法解释是错误的:它违背法理,违背保护十四岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策;从实践上看,这一解释事实上有可能带来不可预期的社会后果,有利于某些特殊群体的非法犯罪行为;考虑到相关法律以及国家机关的分权惯例和制度职能,这一解释还有越权违法的嫌疑。他的结论是,这种错误一方面来自对部门法操作理论的过度信任和缺少学术的多样性,另一方面则来自对社会真实世界的不理解甚至是有意的忽视;而这背后,则反映了最高人民法院对自身作为最高上诉法院的功能定位模糊和专业知识装备不足。后者则以《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》(《法学》二○○三年第十期)为代表。主要观点是,主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行保护,但并不是只有采取严格责任才是特殊保护,因此,《批复》不会放纵犯罪。对《批复》中的“明知”应正确理解。在强调刑法保护机能的同时,应同样关注其保障机能。
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摘自:读书 2006年第01期  
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