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民法的第三条道路


□ 孙沛成

本次民法典编纂,按照梁慧星教授的概括,可以分为英美式的松散型思路、法国民法典式的理想主义思路和他本人主张的德国民法典式的现实主义思路。虽然编纂八字才刚一撇,但却已在民法学者之间引发了激烈的争论。在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中,称此为是“新人文主义”与“物文主义”的论战,是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。
奇怪的是,这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间关于如何编纂的争吵,松散型思路的主张者却自始至终处于失语的状态,个中原因,不得而知。主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于松散型的思路根本不堪一击,此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间,在学术界的鼓吹和策动下,无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然,意义非凡,在此背景之下,松散型思路的命运就可想而知了。当然,松散型思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的:一方面,它不愿意扔掉民法典的帽子,另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构,是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法,对于讲究概念的精确性和结构的严谨性的大陆法民法学界而言,显然无法认同和接受。
但是,这种思路其实提出了一个非常严肃的问题:在大陆法国家,传统的民法典编纂是否理所当然,在当下的中国,民法典编纂是否一个绕不过去的关口?
早在一九九九年,就有民法学者受国外思潮的影响,提出了二十一世纪是法典化还是非法典化的疑问。更有学者认为“民法典是水磨、马车和风车时代的产物”,并从民法典的变动中“觉察出民法典的脆弱性和局限性”。还有学者提出了“民法法典化及其限制”问题,讨论了“现代法学中的法典化危机”。这种疑问也引起了法律史学者的关注。二○○三年四月十七日的《南方周末》刊登了著名学者梁治平的《民法的迷思》,文章一针见血地指出:“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现,没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……”同时,文章认为,近代欧洲民法典编纂的两大理由:促进民族国家的统一和法自身内部的统一,在当下的中国,前一个问题已经解决,第二个问题的原因很复杂,既有法学自身的问题,也有社会的原因,诸如腐败和地方保护,这些民事立法无法解决的问题,民法典也无法解决。
上述思路和质疑,虽然在制订民法典的喧嚣中十分的微弱,但却足以促使人们重新审视发轫于罗马法的民法典编纂传统,重新审视当下中国的社会发展与民事立法的关系。
众所周知,罗马法是属于诸法合体时代的法律。其发轫之初的立法——十二铜表法,就既包括诉讼法又包括民事法,还有刑法和行政法。直到罗马法发展的顶峰时期也标志着其发展结束的《国法大全》同样也是诸法合体。虽然我们可以在《法学阶梯》看到罗马人明确提出了公私法的区分,但罗马人在法典编纂时并没有遵循这一标准。当然,罗马人所处的时代决定了其立法的体例,这一点无可指责。
中世纪的学术研究以古典文化的成就为蓝本,由于古典文化与基督教思想联系密切,导致法学研究将其最高目标与基督教的信仰相一致,因此,由于基督教的信仰将教义和真理尤其是上帝的启示作为一切知识和信仰的最后依据,应有最高权威,丝毫不得怀疑,这就使当时的法学家将《国法大全》尤其是《学说汇纂》当作“成文的理性”,认为其与圣经一样在社会规范上享有绝对权威性。随着罗马法复兴而起的研究罗马法的第一个流派——注释法学派基于对罗马法权威的信仰,以极其严肃谨慎的态度,对《国法大全》进行逐字逐句的训诂工作(当然,在罗马法复兴的初期,这种研究是必要的,也是不可避免的),虽然后人对罗马法如此崇拜的首要原因在于罗马法自身所取得的辉煌成就,但正由于其高度的成就,再加上基督教的影响,导致了后人对其非理性和无节制的崇拜。其后的评论法学派和人文法学派虽然各具特色,但无不以罗马法文本的权威性为基础。
至于近当代的民法典编纂运动,正如查尔斯·舍曼所说:“就整个十九世纪和二十世纪法典编纂来说,现代立法机关在很大程度上可以被看成是优士丁尼庞大的罗马法机关的翻版,前者只不过是适应时代的需求,披上了现代语言的外衣而已。”
当然,欧陆国家如此继受罗马法,从历史的角度看,也有其合理性和必然性。十二世纪城市和贸易兴起之后,对于法律的渴求只有罗马法能够满足需要,依照罗马法的规定和模式立法也就成为一种理所当然的行为。更为重要的是,中世纪之后的欧陆国家政权林立,四分五裂,并由此形成了形形色色的法律,如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法,以至于造成了伏尔泰所说的每到一驿站换马时便要适用不同法律的状况,因此,统一国家法律便是一项急迫的任务,在近代民族国家的形成过程中,民法典的制订更是与建立民族国家,确立统一的世俗政治权威联系起来。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》,无不如此。很显然,这两个问题,在中国并不存在。
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摘自:读书 2006年第01期  
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