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“小产权”为什么“小”


□ 喻 中

  在《“小产权”与“农民工”》(《读书》二○○九年第一期)一文中,冯世则先生认为,“小产权”之“小”,应当英译为“minor”,而不是其他学者所选择的“informal”、“partial”或“limited”。笔者不谙译事,不能评价冯先生在译事上的见解。但是,冯先生从英译的角度,对于小产权之小的再三致意,却提醒我们思考:小产权为什么小?它小在何处?小的含义到底是什么?对于这些问题的进一步追问,显然有助于从一个更加深远、更加宽广的视角,来审视这个问题。
  从一般法理的层面上说,小产权之小,包含了“有限”、“不完整”、“非正式”等意思;所谓小产权,就是不完整、非正式、有限的产权。与小产权相对应的,则是完整、正式的产权。打个比方,产权就相当于完全行为能力人,小产权则相当于限制行为能力人。然而,就当代中国的具体语境而言,小产权特指小产权房,它的基本含义是:在农民的宅基地上修建的房产,只能由农民自己居住,不能上市交易;如果有人买了这样的房产,即使买卖双方心甘情愿,即使有村委会的书面认可,买方所获得的产权,依然是不完整的小产权。理由是,从农民的手上购置房产,虽然有村委会的认可,有卖方和其他村民的认可,但它得不到区县政府房管局的认可,不能获得区县政府颁发的产权证明书。可见,小产权的“小”,是相对于区县政府房管局所颁发的产权证明书而言的,是相对于区县政府所认可的“正式产权”而言的。
  按照法学的一般原理,即使没有区县政府颁发的产权证明书,只要是依照诚实信用、等价有偿、契约自由原则买来的房产(或其他财产),就应当属于买方的合法财产,就应当是有产权的。
  县区政府不承认这种小产权的效力,在常态情况下,并不会影响小产权房所有者的各种权利:他可以自己居住,也可以出租,甚至还可以出售或赠与(虽然“下家”同样得不到区县政府颁发的产权证明书)。但是,如果遇到拆迁、征收之类的政府行为,这种没有得到政府承认的小产权,很可能就得不到政府的补偿——至少不能得到全面的、充分的、足够的补偿。小产权的所有者如果以此向法院提起行政诉讼,法院也很可能以“没有正式产权”为理由,做出“不予支持”的判决。因此,小产权之所以“小”,就在于这种权利与其他权利(权力)相碰撞的时候,或者遭遇第三人侵权损害的时候,比较脆弱,是一种弱势的权利,且不容易得到国家权力的救济。
  倘若不涉及拆迁、征收之类的政府行为,也没有与其他人的权利发生冲突,或者即使发生了冲突,也没有求助于国家设立的救济机构——只要满足这些特定的前提,小产权就是一种完全的产权。这就是说,小产权在国家之外的社会中,在村民、市民之间,在村委会这种自治组织的范围内,小产权并不小,小产权就是产权。小产权之所以给人以“小”的印象,主要是因为国家权力拒绝承认,是国家把它定义为小产权的结果。
  从小产权的小,我们可以做出几点延伸性的讨论:第一,这一个小字,有助于揭示小产权背后的政府与社会关系。当事人、村委会、社会公众承认的产权只能叫小产权。小产权的对应物,就是小社会。小产权之小,实为政府大而社会小的真实写照。 ......
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摘自:读书
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