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特定目的营业主体在商法上的地位


□ 楼建波

  摘 要:特定目的营业主体尽管多采取商主体的组织形式,但其经营范围受到明显限制,且一般只为单宗交易或项目而存在,并在交易、项目完成后解散,不符合商法上的“持续性”检验标准。这种矛盾可以通过对商行为的分类或者为“持续性”检验标准设定例外来解决。将特定目的营业主体确认为一类新型商主体具有一定的实践意义。
  关键词:特定目的营业主体;商主体的规制原则;持续性检验标准
  中图分类号:D913.99 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2008)03-0142-07
  
  引言——问题的提出
  
  商主体的规制原则是商法理论的一个基本问题。学者们在考察各国立法例的基础上,概括出以法国1807年商法典、德国旧商法典及西班牙1885年商法典为代表的客观主义原则,以德国1990商法典和瑞士债务法为代表的主观主义原则,和以法国现行商法典及日本商法典为代表的折中主义原则。客观主义原则着眼于行为自身的商的性质,并将其行为主体确定为商主体,强调商主体资格对商行为的依存。主观主义原则强调“商人”概念的核心地位,着眼于商人从事经营之外在形式。而折中主义原则同时将商人概念和商行为概念作为商法的基础,在规定商主体时,既注意商行为的客观性质,又着眼于商行为的形式,现已为大多数国家商事立法所采纳。学理上往往将这些不同原则的存在归于立法背景的差异;对于折中主义原则胜出的解释也多流于该原则较之客观主义、主观主义的灵活性与包容性。
  本文无意从概念或逻辑的层面重复现有的理解,而是试图通过对实践中新的商主体如何进入商法理论框架的个案研究,来观察不同商主体规制原则的解释及适用。这一分析思路来自王保树提出的一对很有意思的概念——“商法的实践”和“实践中的商法”。笔者希望用商法的实践来检验有关的理论。
  笔者选取资产证券化中的特殊目的载体公司(Speeial Purpose Vehicle,以下简称SPV)以及基础设施建设和房地产开发中的项目公司作为本文的研究对象。它们的营业活动由于仅在特定时间内为实现特定目的而发生,似乎与商法上的“持续性”检验标准不合。但它们所在的金融、基础设施建设、房地产开发领域都属于公认的商事领域,有必要纳入商法的调整。那么,这些主体如何进入商法的主体框架?不同商主体规制原则是如何进行变通以容纳实践发展的?分析上述问题,不仅有助于明确它们在商法上的地位,也为我们观察不同商主体规制原则的弹性以及发展趋势提供了一个很好的切入点。
  本文在引言和结论之外分成三个部分。第一部分对SPV和项目公司作了必要的描述。第二部分则提出了特定目的营业主体的概念并分析其商法规制的可能性与必要性。第三部分侧重分析了这些特定目的营业主体与“持续性”检验标准之间可能的不一致,以及冲突的解决路径。在第四部分中,作者将分析各种解决方式的实质,进而揭示不同商主体规制原则应对实践发展所具有的弹性。
  
  一、SPV与项目公司
  
  1 SPV
  我国首期资产支持证券——“开元信贷资产支持证券”及“建元个人住房抵押贷款支持证券”于2005年在全国银行间债券市场上公开发行并于2006年上市流通,标志着资产证券化在我国的正式应用。
  资产证券化的实质是融资方式从传统的借款人信用向资产信用的转移,即借款人将能够带来稳定现金收入的资产独立出来,构造为融资主体,通过融资主体发行债券或权益凭证进行融资。资产证券化脱胎于担保融资,但与后者不同的是,资产证券化把借款人(发起人)用作担保的基础财产独立出来,转让给专为融资目的而设立的SPV,通过SPV发行证券进行融资,供发起人使用;用SPV名下的资产产生的持续现金流收入向投资者支付证券的本息。SPV是整个资产证券化交易结构的核心。
  资产证券化中SPV的组织宗旨,就是要在实现与发起人的破产隔离的同时,使自身破产的可能性最小化。“为了达到这一目的,SPV的活动范围受到严格限制②。有学者把这种限制概括为以下几个方面——(1)目的和权利:除按交易规定所必须进行的活动外,SPV不能从事任何其他活动。(2)债务:SPV除了履行交易中确立的债务及担保义务外,不应再发生任何其他债务或提供其他担保,除非满足例外规定。(3)重组合并:SPV不得发生重组合并。(4)财产抵押:除对受托人外,SPV不得用原始权益人的资产设立抵押。(5)分红:除非是对受托人并在某种特定条件下,SPV应保证不分红或进行任何其他分配。(6)豁免:除在某些特定条件下,SPV应保证不豁免或减轻任何个人或机构根据受托人权益文件所承担的义务。(7)银行账户:除根据交易文件规定设立账户外,SPV不应开设任何其他银行账户。(8)附属机构:SPV不应设立交易文件规定的机构外的任何其他附属机构o。此外,SPV一般不应该自愿破产。
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