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基本法之谜


□ 强世功

  《中华人民共和国宪法》(一九八二)在香港有效吗?在法理上这似乎是一个愚蠢的问题。宪法是国家的根本大法,香港既然属于中国的一部分,岂能在香港无效。但,是这样吗?比如宪法第一条规定我国是工人阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政的国家,后来修宪增加了“三个代表”的内容,如果说这些内容适用于香港,恐怕香港的资本家在八十年代就已经跑得差不多了。宪法规定我国的政体是在民主集中制基础上的人民代表大会制,全国人大代表中固然有香港代表,可香港特区并非按照人民代表大会制组织起来的。宪法中规定最高人民法院是国家最高审判机关,可香港的案件不能上诉到最高人民法院。既然是“两制”,就意味着宪法中规定的社会主义这一制的内容不能适用于香港,但由于是“一国”就意味着宪法中关于国家建构的内容适用于香港,然而我们是社会主义国家,怎么能从宪法中把“国家”和“社会主义”这两个要素彻底剥离呢。
  可见,我们不能笼而统之地说宪法在香港有效(valid)或者无效(ineffective),更不能说宪法的哪些条款在香港有效,哪些条款在香港无效。因为仅从宪法来看香港,实际上忽略了基本法对中国宪政体制的特殊贡献,看不到“一国两制”和基本法给中国宪政体制带来的革命性变化。因此,面对这些纠缠不清的问题,恐怕需要我们从基本法中寻找答案,对这部法律需要重新理解。在香港回归后的“宪政第一案”——马维锟案中,特区上诉法院对基本法有一段生动的描述:
  基本法不仅是《中英联合声明》这个国际条约的产儿,它也是全国人大制定的国内法和香港特别行政区的宪法。它将载入《中英联合声明》中的基本政策翻译为更为可操作的术语。这些政策的实质就是香港目前的社会、经济和法律制度将会五十年不变。基本法的目的就是要保证这些基本政策的贯彻落实,以及保持香港特别行政区的继续稳定和繁荣。因此,主权变化之后保持连续性是至关重要的。……基本法是一个独一无二的文件。它反映两国之间签订的一个条约。它处理实施不同制度的主权者与自治区的关系。它规定政府不同部门的机关和职能。它宣布公民的权利和义务。因此,它至少有三个纬度:国际的,国内的和宪法的。人们必须认识到它不是由普通法的法律人所起草的。它是用中文起草的并附带了一个官方的英文本,但发生分歧时中文本优先于英文本。(HKASR v. Ma Wai-Kwan,CAQL1/1997)
  这段文字反映了基本法的特殊性,只不过香港法律界人士普遍强调基本法来源于联合声明,而忽略了基本法来源于宪法及其与宪法的关系;强调基本法是香港特区的宪法,而忽略了基本法也是全国人大制定的“法律”;强调基本法保护香港的经济、社会和法律制度“不变”,而忽略了基本法处理“主权者与自治权的关系”给香港带来的变化。香港回归之后,经济、社会方面的“两制”并行不悖,相互辅助,可在人大释法、二十三条立法以及处理香港政制发展问题上却产生了紧张和冲突。表面上看这是“两制”问题,可实质上是“一国”的建构问题,即要在香港原来的基础上增加“一国”的要素。由此引申的问题是:难道我们的“国家建构”(state-building)依然没有完成?难道我们经历了一九四九年第一次建国之后,还要经历“第二次建国”?如果这是第二次建国,那么基本法就不能只看做香港特区的“小宪法”,而应当看做是国家宪法的一部分。
  从法理上说,新中国从来不承认三个不平等条约,香港的主权一直属于中国。宪法作为建构国家主权的法律文件,无疑适用于香港。可事实上,中央政府对香港仅仅拥有“主权权利”,而不具有“主权行使”(参见“香江边上的思考之六”),因此宪法的内容在香港实际上无效。中央对香港恢复主权行使就意味着中央要将“主权权利”转化为“主权行使”,使宪法的内容在香港发挥实际的法律效果。然而,由于中央采取“一国两制”,并通过基本法将“一国两制”固定下来,这就意味着基本法对宪法的内容加以有限吸纳和过滤,使其既满足“一国”的要求,同时保证“两制”。因此,基本法就是宪法的补充性法律,基本法的起草过程实际上类似中央(内地人)与香港人补结社会契约的过程,只有在缔结社会契约的意义上,我们才能理解基本法制定过程中的曲折故事。
  一九八五年六月,基本法起草委员会正式成立。最初确定香港草委的名额为十八名,后来考虑到代表性,增加到二十三名,在五十九名草委中占40%,而且在每一个专题小组中,都有一名内地草委和一名香港草委负责。正是基于缔结社会契约的需要,香港草委就必须要有“广泛的代表性”,最大限度地体现香港主流社会力量,最大程度地体现香港社会各阶层的代表。考虑到香港当时的实际情况,草委们在总体倾向上“偏中上,中层、基层少一点”。香港媒体称之为“包罗各界精英,照顾各方利益”。“这样的安排,照顾到了香港的各个方面、各个阶层,代表性比较广泛,可以更好地反映香港各界同胞的意见、要求和愿望,使起草的香港特别行政区基本法能够更符合香港的实际情况。”(彭冲:《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会名单(草案)〉的说明》)
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摘自:读书 2008年第09期  
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