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我国民族自治地方刑法变通的反思与重构


□ 张殿军

  刑法变通实质上是民族自治地方在犯罪与刑罚方面所享有的立法自治权。由于认识的局限及历史的惯性,相关法律的冲突和实际操作的难度,国家制定法预设的刑法变通的空间至今尚未得到有效利用,浪费了极其稀缺的立法资源。基层刑事司法实践中以刑事政策和习惯法为依据所采取的变通做法并不能完全弥补刑法变通缺位的不足。对与刑法交通相关的条款进行重新规范和设计,能够解决现行条款在逻辑上的冲突和实际操作的困难;准确理解和运用刑事政策,释放现有法律的空间,可以在刑法变通缺失的情形下,充分发挥刑法变通应有的机能。
  关键词:刑法 民族自治地方 刑法变通 立法
  作者张殿军,大连民族学院文法学院讲师,南开大学周恩来政府管理学院博士研究生。地址:辽宁省大连市,邮编116005。
  
  中国是有着悠久历史的统一的多民族国家。据2000年第五次全国人口普查,少数民族人口为10,449万人,占全国总人口的8.41%。截至2003年底,中国共建立了155个民族自治地方,其中包括5个自治区、30个自治州、120个自治县(旗)。在55个少数民族中,有44个建立了自治地方,实行区域自治的少数民族人口占少数民族总人口的71%,民族自治地方的面积占全国国土总面积的64%左右。各少数民族由于自然地理环境、历史传承、宗教信仰、风俗习惯及文化传统等因素,与汉族存在着一定程度的差异。中国历代中央政权,大都对民族地区采取了“因俗而治”的政策,即在实现政治统一的前提下,保持民族地区原有的社会制度和文化形态。新中国成立后,各少数民族聚居地方实行区域自治,行使包括立法变通权在内的广泛的自治权。
  法律变通,其关键词为变通。《现代汉语词典》对于变通的解释是:“依据不同情况,作非原则性的变动。”《辞海》的解释是“灵活运用、不拘常规”。《易·系辞下》的解释是:“变通者,趣时者也。”变通即不拘泥于常规和惯常的做法,突破既有的一些规制,在不改变事物存在的基础和根本原则的前提下,依据不同情况采取的灵活变动措施。法律变通是在我国统一的法律体系内,为维护和保障特定少数民族群体利益而采取的特殊的立法形式。我国《刑法》第九十条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”刑法变通既可以消解我国现行刑法典与少数民族群众在风俗习惯、宗教、生产生活方式等方面的矛盾和冲突,保有各民族法律传统的相对独立与合理继受,又可以满足国家对法的统一性的要求。
  
  一、我国民族自治地方刑法变通缺失的深层原因
  
  截至2003年底,我国155个民族自治地方共制定自治条例133个、单行条例384个,对《婚姻法》、《继承法》、《选举法》、《土地法》等法律的变通和补充规定有68件。然而,我国《刑法》自1980年实施至今已近30年,尚没有任何一个民族自治地方对《刑法》作过变通或补充规定,宪法和法律赋予民族自治地方的刑法变通权成了被搁置与虚设的权力。深究背后的原因,笔者以为有以下几个方面。 ......
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摘自:民族研究
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